ESTEROVESTIZIONE

Definizione

L’esterovestizione è una forma di evasione che consiste nella dissociazione tra residenza formale e residenza sostanziale attuata da una società al fine di ottenere indebiti vantaggi fiscali.

Tale dissociazione viene solitamente realizzata mediante trasferimento della residenza verso un Paese “a tassazione privilegiata” (c.d. Paradiso fiscale) per evitare il meccanismo della tassazione globale, essendo la società tenuta a pagare in questo modo solo le imposte sui redditi prodotti all’ estero e non anche quelle sui redditi prodotti nello Stato di residenza.

La normativa

Con il decreto legislativo n.209 del 2023, i vecchi criteri per stabilire la residenza fiscale delle persone giuridiche, indicati all’ art. 73 del TUIR, sono stati modificati e sostituiti da alcuni criteri nuovi, in linea con la disciplina transnazionale.

Ai sensi dell’art. 73 comma 3, per essere considerata residente in Italia una società deve possedere per la maggior parte del periodo d’imposta (almeno 183 giorni all’ anno) alternativamente uno dei seguenti criteri:

la sede legale (risultante dallo statuto o dall’atto costitutivo della società);

la sede di direzione effettiva (ovvero il luogo di assunzione continuativa e coordinata di decisioni strategiche riguardanti l’intera società);

la gestione ordinaria in via principale (ossia il compimento continuo e coordinato di atti di gestione quotidiana riguardanti la società/ente nel suo complesso).

Tale riforma, ha inciso anche sulla presunzione relativa prevista nel comma 5- bis dell’articolo 73 del D.P.R. n. 917/1986 prevedendo che: salvo prova contraria, si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato le società ed enti che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa:

1. sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma , del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;
2. sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

In base a tale meccanismo presuntivo, tali società residenti all’ estero, in caso ci sia il sospetto di esterovestizione, potranno fornire la prova contraria della sussistenza reale all’ estero della sede di direzione effettiva sia dello svolgimento della gestione ordinaria in via principale.

Per contrastare tale fenomeno di portata internazionale, l’art 73 del TUIR al comma 5 prevede un’ulteriore presunzione legale relativa che consiste in un’inversione a carico del contribuente di fornire l’onere della prova sollevando l’amministrazione finanziaria dal compito di provare che un soggetto sia effettivamente residente in Italia malgrado abbia trasferito la residenza all’ estero.

Evasasione o elusione?

Per la dottrina e la giurisprudenza esistono due orientamenti tra loro contrapposti circa la corretta qualificazione giuridica della fattispecie di esterovestizione: mentre alcuni sostengono una sua natura abusiva, altri invece preferiscono qualificarla come una forma di elusione.

La differenza che ha rilevanza essenzialmente probatoria consiste nella presenza o meno di un vantaggio fiscale effettivo ottenuto dalla società: considerare infatti tale fenomeno come un abuso del diritto comporterebbe un onere in capo all’Amministrazione di dimostrare che il trasferimento fittizio della residenza abbia comportato un reale vantaggio dal punto di vista fiscale.

Diversamente, se si considera l’esterovestizione come una forma di elusione, tale vantaggio fiscale non deve essere necessariamente provato essendo sufficiente che la società possieda uno dei requisiti stabiliti all’ art. 73 del TUIR.

Inoltre, ipotizzare che tale fenomeno sia un caso di abuso del diritto, comporterebbe maggiori garanzie per il contribuente sia a livello processuale, aprendo la possibilità al contribuente di contestare l’abuso, sia sanzionatorie: non costituendo l’abuso del diritto uno specifico reato a differenza dell’elusione.

La Corte di Cassazione, dopo aver per lungo tempo considerato l’esterovestizione come fenomeno abusivo, e quindi ritenuto rilevante ai fini dell’accertamento la sussistenza di un vantaggio fiscale conseguito dalla società, in una pronuncia (l’ordinanza n. 23150 del 25 luglio 2022) ha compiuto un’inversione di rotta definendo tale fenomeno come elusivo, considerando rilevanti solamente i criteri stabiliti nel TUIR, riducendo il vantaggio fiscale alla natura di mero indizio.

Come evitare l’esterovestizione

Per evitare l’esterovestizione è necessario l’allineamento tra residenza fiscale formale ed effettiva, dimostrando che la presenza all’estero non è solo un guscio vuoto, ma ha una sostanza economica e gestionale reale.

Ecco i punti chiave per dimostrare la residenza fiscale effettiva all’estero:

1. Sede di Direzione Effettiva (Management & Governance)

Questo è l’elemento più cruciale: la gestione strategica della società deve avvenire effettivamente all’estero.

Riunioni degli Organi Decisionali: Il Consiglio di Amministrazione e gli altri organi decisionali devono tenere le loro riunioni nella sede estera.

Si deve conservare i verbali delle riunioni redatti e firmati in loco.

È utile avere prove oggettive (es. biglietti aerei, ricevute d’albergo) che attestino la presenza fisica degli amministratori all’estero per le decisioni chiave.

Dirigenza Locale: È raccomandato nominare dirigenti locali con poteri reali di gestione e rappresentanza.

Gestione Quotidiana: Anche le decisioni di gestione ordinaria in via principale devono essere prese e coordinate nel Paese estero.

• Struttura e Presenza Economica Reale (Substance)

Non basta una “casella postale” (società shell). La società deve avere una struttura organizzativa che giustifichi la sua residenza.

Uffici: Deve esserci una sede operativa reale e attiva (uffici fisici) e non una semplice domiciliazione presso uno studio di servizi.

Personale: È importante avere personale dipendente o collaboratori che lavorino stabilmente nel Paese estero.

Attività Commerciale: L’attività economica (contratti, fatture, operazioni bancarie, centri di costo/ricavo) deve essere realmente e principalmente riconducibile al Paese di residenza formale.

• Documentazione Solida e Trasparente

In caso di accertamento, l’onere della prova si inverte: sarai tu a dover dimostrare all’Agenzia delle Entrate che non c’è esterovestizione. Per questo, una documentazione impeccabile è essenziale:

Contabilità: La contabilità e i libri sociali devono essere tenuti nel Paese estero.

Contratti e Flussi Finanziari: Conservare contratti, fatture, estratti conto che dimostrino l’operatività e i flussi di business nel Paese estero.

Licenze e Autorizzazioni: Dimostrare il possesso di eventuali autorizzazioni amministrative locali necessarie all’attività.

Considerazioni finali

Per inquadrare correttamente il problema dell’esterovestizione societaria in Italia vertono essenzialmente sulla prevalenza della sostanza sulla forma e sull’onere della prova a carico del contribuente.

L’esterovestizione, come detto all’inizio, si configura quando una società, pur avendo formalmente la sede legale all’estero, è considerata fiscalmente residente in Italia ai sensi dell’Articolo 73 del TUIR (Testo Unico delle Imposte sui Redditi).

Ecco le considerazioni cruciali da tenere a mente:

1. Il Criterio Prevalente: Sede di Direzione Effettiva

Il principio fondamentale è che la residenza fiscale è determinata dal luogo in cui la società ha la sua effettiva “casa” decisionale, a prescindere da dove sia registrata.

Sostanza vs. Forma: L’Amministrazione Finanziaria (e la Giurisprudenza, in particolare la Cassazione) danno un peso preponderante alla Sede di Direzione Effettiva (Place of Effective Management – POEM).

Definizione: Questa sede coincide con il luogo in cui si svolge, in modo continuativo e coordinato, l’attività di gestione e direzione strategica dell’impresa, dove vengono prese le decisioni essenziali (amministrative, finanziarie e fiscali) per la conduzione dell’attività nel suo complesso.

Irrilevanza del Luogo di Costituzione: La sola localizzazione formale della sede legale e l’iscrizione in registri stranieri non sono sufficienti a stabilire la residenza fiscale all’estero se il centro vitale delle decisioni è in Italia.

• Le Presunzioni Legali Relative (Art. 73, co. 5-bis, TUIR)

Il TUIR stabilisce alcune presunzioni relative che facilitano il Fisco nell’accertamento, invertendo l’onere della prova: la società estera si considera residente in Italia salvo prova contraria se, per la maggior parte del periodo d’imposta:

È controllata, anche indirettamente, da soggetti residenti in Italia (ai sensi dell’Art. 2359, comma 1, c.c.).

È amministrata da un Consiglio di Amministrazione o altro organo equivalente composto in prevalenza (più del 50%) da soggetti residenti in Italia.

In presenza di una di queste condizioni, il contribuente deve fornire una prova estremamente robusta per dimostrare il contrario.

• L’Onere della Prova Contraria (La “Substance”)

Per superare le contestazioni o le presunzioni, il contribuente deve dimostrare il reale radicamento della società all’estero (la cosiddetta substance). La prova deve essere:

Concreta e Documentata: Non bastano mere certificazioni di residenza fiscale o documenti costitutivi. Serve una documentazione che attesti la reale operatività e gestione all’estero.

Elementi Chiave della Prova Contraria:

Management Autonomo: Nomina di dirigenti locali con poteri decisionali reali e autonomia operativa.

Uffici Reali: Dimostrazione della disponibilità e dell’uso effettivo di uffici operativi all’estero, non semplici domiciliazioni.

Personale e Risorse: Presenza di personale qualificato (dipendente o collaboratore) che svolge le funzioni aziendali critiche nel Paese estero.

Riunioni del CdA: I verbali delle riunioni del CdA devono essere redatti e firmati nel Paese estero, con prove della presenza fisica dei membri in loco.

Operatività Bancaria e Commerciale: I flussi finanziari e la conclusione di contratti con terzi devono essere prevalentemente gestiti dalla sede estera.

• Conseguenze e Rilevanza Penale

Le conseguenze dell’accertamento di esterovestizione sono molto serie:

Tassazione in Italia: La società viene considerata residente a tutti gli effetti, con l’obbligo di tassare in Italia tutti i redditi ovunque prodotti (principio della worldwide taxation), recuperando IRES, IRAP e potenzialmente l’IVA non versate.

Sanzioni: Si applicano sanzioni amministrative elevate (dal 90% al 180% della maggiore imposta dovuta).

Rilevanza Penale: Se l’imposta evasa è significativa (superiore a €50.000), può configurarsi il reato di Omessa Dichiarazione (Art. 5, D. Lgs. 74/2000), con l’apertura di un procedimento penale.

In sintesi, la corretta inquadratura del problema richiede una visione olistica o complessiva che valuti tutti gli indizi di radicamento in Italia, con l’imperativo di costruire e documentare una sostanza economica e gestionale inattaccabile nel Paese di residenza formale.

Dott.ssa Alessandra Mineo